Princípio da não auto-incriminação: significado, conteúdo, base jurídica e âmbito de incidência

LUIZ FLÁVIO GOMES ( www.blogdolfg.com.br )

Doutor em Direito penal pela Universidade Complutense de Madri, Mestre em Direito Penal pela USP e Diretor-Presidente da Rede de Ensino LFG. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001).

Como citar este artigo: GOMES, Luiz Flávio. Princípio da não auto-incriminação: significado, conteúdo, base jurídica e âmbito de incidência. Disponível em http://www.lfg.com.br 26 janeiro. 2010.

Significado: o privilégio ou princípio (a garantia) da não auto-incriminação (Nemo tenetur se detegere ou Nemo tenetur se ipsum accusare ou Nemo tenetur se ipsum prodere) significa que ninguém é obrigado a se auto-incriminar ou a produzir prova contra si mesmo (nem o suspeito ou indiciado, nem o acusado, nem a testemunha etc.). Nenhum indivíduo pode ser obrigado, por qualquer autoridade ou mesmo por um particular, a fornecer involuntariamente qualquer tipo de informação ou declaração ou dado ou objeto ou prova que o incrimine direta ou indiretamente.

Qualquer tipo de prova contra o réu que dependa (ativamente) dele só vale se o ato for levado a cabo de forma voluntária e consciente. São intoleráveis a fraude, a coação, física ou moral, a pressão, os artificalismos etc. Nada disso é válido para a obtenção da prova. A garantia de não declarar contra si mesmo (que está contida no art. 14.3, g, do PIDCP, assim como no art. 8º, 2, g, da CADH) tem significado amplo. O não declarar deve ser entendido como qualquer tipo de manifestação (ativa) do agente, seja oral, documental, material etc.

Origem histórica: o direito de não auto-incriminação é de origem muito antiga, porque fundado (como veremos logo abaixo) no instinto natural de preservação (ou autoconservação). De forma bastante clara pode-se afirmar que ele nasceu (na era moderna) como refutação (civilizadora) dos horrores gerados pela inquisição (Idade Média), conduzida pelo absolutismo monárquico e pela Igraja, que tinha na confissão a prova mais suprema (a rainha das provas), podendo-se alcançá-la inclusive por meio da tortura. A cultura civilizatória foi se posicionando gradativamente contra as atrocidades do sistema inquisitivo (procedimento secreto, desrespeito ao sistema acusatório, ausência de advogado, obrigatoriedade da confissão etc.), destacando-se nesse papel crítico (denunciador), desde logo, o iluminismo e o seu prócer máximo, que foi Beccaria (que dizia: com a tortura, enquanto o inocente não pode mais que perder, porque opondo-se à confissão e sendo declarado inocente, já sofreu a tortura, o culpado, por seu turno, pode até ganhar, se no final resiste à tortura e é declarado inocente).

De (mero) objeto de prova o investigado passou a ser sujeito de direitos, presumindo-se em seu benefício a inocência (art. 9º da Declaração dos Direitos do Homem, de 1789). Antes de Beccaria, claro, existem vários antecedentes importantes, merecendo destaque o do juiz inglês Dyer (citado por Jauchen), que concedeu um habeas corpus a um cidadão que havia sido forçado a prestrar juramento, que o compelia a se incriminar.

Durante a inquisição a tortura era permitida e ainda se exigia do suspeito o juramento (conspurcatório) de que falaria a verdade (isso foi obra do papa Inocêncio III). No tempo da República romana o réu não tinha a obrigação de confessar ou de declarar. Isso começou a mudar com o Direito Canônico, que via na confissão arrependimento e expiação (submetimento a uma pena e suplício). Esse cenário sombrio para os direitos fundamentais do acusado (que monopolizou toda a Idade Média) sofreu profundas modificações (ulteriormente) durante os séculos XVII e XVIII. O art. 8º da Declaração dos Direitos de Virgínia (1774), por exemplo, já proclamava que "em todos os processos criminais o acusado não pode ser obrigado a produzir provas contra si mesmo".

Esse antecedente legislativo histórico foi a fonte da V Emenda à Constituição dos Estados Unidos, que consagra o mesmo direito ("ninguém é obrigado no processo criminal a ser testemunha contra si mesmo). A Corte Suprema norte-americana ratificou o direito de não auto-incriminação em 1965 (Caso Griffin vs. California), observando que o acusador não pode se valer do direito ao silêncio para prejudicar o réu. Nesse mesma linha acha-se o famoso Caso Miranda vs. Arizona, de 1966 (onde a Suprema Corte sublinhou os limites do Estado frente a seus cidadãos, enfatizando que o Estado tem que produzir as provas de forma independente, sem contar com a colaboração do réu).

Fundamento natural: é da natureza do ser humano não se incriminar, lutar pela sua liberdade (inclusive pela fuga), defender-se de agressão injusta etc. Tudo deriva do instinto de conservação (da preservação da existência ou da liberdade etc.). O direito não pode remar contra a natureza. Como se vê, o direito de não auto-incriminação tem fundamento natural (instinto de preservação ou de auto-preservação, como dizia Bentham). O suspeito ou indiciado ou acusado pode até contribuir para a produção de uma prova incriminatória, mas isso fará se quiser. Obrigado ele não é, mesmo porque ele é presumido inocente.

Topografia (o direito de não auto-incriminação faz parte da autodefesa): não existe pena sem comprovação da responsabilidade (culpabilidade) do agente; não existe comprovação da culpabilidade sem processo (sem o devido processo); não existe o devido processo criminal sem garantias. Dentre todas as garantias do devido processo criminal está a ampla defesa. Da ampla defesa fazem parte: (a) a autodefesa e a (b) defesa técnica. Pertencem à primeira (autodefesa) (a) o direito de ser ouvido, (b) o direito a intérprete, (c) o direito de presença e, dentre tantos outros, o direito de não auto-incriminação. O direito de não auto-incriminação, como se vê, integra a autodefesa, que faz parte da ampla defesa, que é uma das garantias do devido processo criminal.

Conteúdo: o direito de não auto-incriminação (que faz parte da autodefesa, como estamos vendo) possui várias dimensões: (1) direito ao silêncio, (2) direito de não colaborar com a investigação ou a instrução criminal; (3) direito de não declarar contra si mesmo, (4) direito de não confessar, (5) direito de declarar o inverídico, sem prejudicar terceiros, (6) direito de não apresentar provas que prejudique sua situação jurídica. A essas seis dimensões temos que agregar uma sétima, que consiste no direito de não produzir ou de não contribuir ativamente para a produção de provas contra si mesmo. Esse genérico direito se triparte no (7) direito de não praticar nenhum comportamento ativo que lhe comprometa, (8) direito de não participar ativamente de procedimentos probatórios incriminatórios e (9) direito de não ceder seu corpo (total ou parcialmente) para a produção de prova incriminatória.

Base jurídica: todas essas dimensões estão previstas tanto no direito interno como no direito internacional. Alguns aspectos acham-se expressamente previstos na Constituição (CF, art. 5º, inc. LXIII número 1 supra), enquanto outros na CADH (art. 8º, 2, g) e no PIDCP (art. 14, 3, g) números 3 e 4 supra. Os demais aspectos substanciais do princípio (da garantia) da não auto-incriminação vem sendo reconhecidos pela jurisprudência brasileira (cf. especialmente o STF, HC 96.219-SP, rel. Min. Celso de Mello), como emanações naturais dos enunciados formais. Explicitamente, como se vê, três dimensões estão contempladas. As demais são implícitas.

Em virtude dessa incompletude normativa explícita, há corrente restritiva doutrinária (Sérgio Moro) e jurisprudencial (Corte Suprema dos Estados Unidos, Caso Schmerber vs. Califórnia, 1966), no sentido de que o direito de não auto-incriminação só valeria em relação ao silêncio e às declarações comunicativas do réu (orais ou escritas).

O cerne do direito de não auto-incriminação reside (fundamentalmente) numa inatividade (o réu tem direito de não falar, se falar, direito de não falar a verdade, direito de não confessar, de não apresentar prova contra ele, de não participar ativamente da produção de uma prova incriminatória etc.). Isso explica porque o réu, quando ultrapassa esse campo da inatividade para ingressar numa atividade perturbadora da produção da prova, como é o caso da inovação do local dos fatos por exemplo (remoção de sangue do local, mudança do local do veículo etc.), já não mais se encontra amparado pelo princípio (garantia) da não auto-incriminação (podendo até ser responsabilizado criminalmente, pelo delito de fraude processual, por exemplo). A única manifestação ativa do direito de não auto-incriminação consiste no direito de declarar o inverídico. Nesse caso, o limite está na afetação de direitos de terceiros. O réu pode declarar o inverídico, mas não pode prejudicar terceiros.

O direito ao silêncio é só uma parte do direito de não auto-incriminação: não se pode nunca confundir a parte com o todo. O direito ao silêncio (direito de ficar calado), previsto constitucionalmente (art. 5º, inc. LXIII, da CF), constitui somente uma parte do direito de não auto-incriminação. Como emanações naturais diretas desse direito (ao silêncio) temos: (a) o direito de não colaborar com a investigação ou a instrução criminal; (b) o direito de não declarar contra si mesmo; (c) o direito de não confessar e (d) o direito de não falar a verdade.

Essas cinco dimensões acham-se coligadas diretamente ao silêncio, que afeta a produção da prova. Disso decorre a evidente conclusão de que o direito ao silêncio implica uma relevante questão probatória; constitui, aliás, um dos limites ao princípio da liberdade de provas. Todas as demais dimensões do direito à não auto-incriminação reconhecidas pela jurisprudência tem essa mesma origem limitativa ao direito à prova.

O direito ao silêncio (previsto expressamente na CF brasileira) exprime, acima de tudo, que do acusado não se pode exigir que contribua ou que produza ou que participe ativamente de qualquer procedimento probatório que o incrimine. Nesse mesmo diapasão está o direito de não declarar contra si mesmo assim como o direito de não confessar (ambos previstos na CADH art. 8º, 2, g e no PIDCP art. 14, 3, g). A leitura desses textos normativos poderia nos conduzir a uma interpretação restritiva do direito fundamental à não auto-incriminação, para concluir que ele valeria apenas (e exclusivamente) em relação aos atos" comunicacionais "(declarações, confissões etc.). Na verdade, não importa se o meio probatório é oral ou documental (escrito) ou material ou corporal ou puramente procedimental.

O direito de ficar calado, previsto na Constituição brasileira (CF, art. 5º, inc. LXIII), assim como o direito de não declarar ou o direito de não confessar (previstos nos tratados internacionais), não podem ser interpretados restritivamente. Por força do princípio da máxima efetividade dos direitos fundamentais (que são vinculantes e de aplicação direta e imediata CF, art. 5º, 1º), onde existe a mesma razão (ratio legis), deve preponderar o mesmo direito. Se a razão de conferir ao réu o direito ao silêncio está no seu direito de não se auto-incriminar, onde este último direito der o ar da sua presença (da sua graça), o mesmo direito, ou seja, as mesmas consequencias do direito ao silêncio hão de vingar. É nesse raciocínio (lógico e dedutivo) que descansa a base constitucional e internacional não só do direito ao silêncio, senão também de todas as (nove) dimensões da não auto-incriminação. Para não se incriminar o réu tem até o direito de mentir, porém, também esse direito tem limite: não pode prejudicar terceiros.

O sistema norte-americano vem sendo citado como exemplo dessa interpretação restritiva do direito de não auto-incriminação, sobretudo a partir da decisão da Suprema Corte, proferida no Caso Schmerber vs. Califórnia, em 1966. Por 5 votos a 4 a Corte delimitou o direito de não auto-incriminação às declarações comunicativas do réu, orais ou escritas.

Cuida-se de restrição que no nosso sistema seria inconstitucional e inconvencional, porque do direito ao silêncio, do direito de não declarar contra si mesmo e do direito de não confessar (CF, art. 5º, LXIII; CADH, art. 8º, 2, g; PIDCP, art. 14.3, g) fazem parte, implicita e naturalmente, todas as demais dimensões da não auto-incriminação, que tem seu núcleo essencial fundado em uma inatividade (ou em uma atividade não prejudicial a terceiros). Nesse sentido é a consolidade jurisprudência do STF, sendo disso exemplo o HC 96.219, rel. Min. Celso de Mello, que sublinhou:

"A recusa em responder ao interrogatório policial e/ou judicial e a falta de cooperação do indiciado ou do réu com as autoridades que o investigam ou que o processam traduzem comportamentos que são inteiramente legitimados pelo princípio constitucional que protege qualquer pessoa contra a auto-incriminação, especialmente aquela exposta a atos de persecução penal.""O Estado - que não tem o direito de tratar suspeitos, indiciados ou réus como se culpados fossem (RTJ 176/805-806) - também não pode constrangê-los a produzir provas contra si próprios (RTJ 141/512)."Aquele que sofre persecução penal instaurada pelo Estado tem, dentre outras prerrogativas básicas, o direito (a) de permanecer em silêncio, (b) de não ser compelido a produzir elementos de incriminação contra si próprio nem constrangido a apresentar provas que lhe comprometam a defesa e (c) de se recusar a participar, ativa ou passivamente, de procedimentos probatórios que lhe possam afetar a esfera jurídica, tais como a reprodução simulada do evento delituoso e o fornecimento de padrões gráficos ou de padrões vocais, para efeito de perícia criminal. Precedentes." O exercício do direito contra a auto-incriminação, além de inteiramente oponível a qualquer autoridade ou agente do Estado, não legitima, por efeito de sua natureza constitucional, a adoção de medidas que afetem ou restrinjam a esfera jurídica daquele contra quem se instaurou a "persecutio criminis."

Âmbito de incidência do direito de não auto-incriminação: as dimensões do direito de não auto-incriminação que acabamos de elencar valem (são vigentes, incidem) tanto para a fase investigatória (qualquer que seja ela: inquérito policial, CPI etc.) como para a fase processual (propriamente dita). Vale também perante qualquer outro juízo (trabalhista, civil, administrativo etc.), desde que da fala ou do comportamento ativo do sujeito possa resultar uma persecução penal contra ele. Em síntese, o direito de não auto-incriminação não projeta seus efeitos apenas para o âmbito do processo penal ou da investigação criminal ou civil. Perante qualquer autoridade ou funcionário, de qualquer um dos poderes, que formule qualquer tipo de imputação penal (ou se suspeita) ao sujeito, vigora o princípio (a garantia) da não auto-incriminação (que consiste no direito de não falar ou de não se incriminar, sem que disso possa resultar qualquer prejuízo ou presunção contra ele). Se a garantia citada não tivesse essa extensão sua importância seria quase nenhuma. É irracional imaginar que alguém possa invocar a garantia perante o juízo penal, sendo obrigado a se incriminar perante um juízo trabalhista, civil, administrativo etc. A prova decorrente dessa auto-incriminação lhe compromete seriamente.

Testemunha ou vítima e o direito de não auto-incriminação: já sublinhamos e agora cabe reiterar que a testemunha (ou mesmo a vítima ou perito etc.) também tem direito ao silêncio ou direito de não declarar contra si mesma (Bebê Júnior e Senna). Ninguém é obrigado a se auto-incriminar, nem sequer a testemunha ou a vítima quando está prestando seu depoimento ou suas declarações. Nesse caso não há que se falar no crime de falso testemunho (para a testemunha), porque quem exerce um direito não pratica nenhum ilícito. A testemunha tem a obrigação de dizer a verdade, mas essa obrigação está limitada pelo direito de não auto-incriminar. Não importa se essa testemunha já está sendo ou não processada ou investigada pelo fato que pode lhe trazer prejuízo, se esse fato já foi descoberto ou não. Nada disso interessa, visto que a preponderância é da garantia da não auto-incriminação. Mesmo nas CPIs, quem foi convocado para prestar esclarecimentos, em princípio, tem o dever de dizer a verdade. Porém, caso alguma resposta possa lhe incriminar, esse convocado tem todo direito de permanecer em silêncio, de não declarar contra si mesmo, de não confessar.