O jurista e os limites à concretização do Direito

I. As sociedades complexas e as constituições totalizantes

A realidade atual das complexas sociedades de massa está a exigir do jurista, em geral, e do magistrado, em especial, além de uma extraordinária capacidade para o trabalho, uma inédita qualificação intelectual. A quantidade e a diversidade de temas que são diariamente postos à sua apreciação já não permitem que o juiz se restrinja ao conhecimento e a técnica de aplicação das leis eventualmente em vigor, confiante na delimitação dos fatos que as partes, em contraditório, lhe trariam. Por sua vez, essa mesma realidade, como veremos abaixo, passa a exigir um novo perfil de advogado.

O magistrado percebe que a conhecida sentença latina da mihi factum et dabo tibi jus vai, nos tempos modernos, perdendo a sua força retórica, pois, para além de soluções juridicamente aceitáveis aos problemas concretos submetidos ao seu julgamento, os tribunais passam a ser confrontados com a configuração de fatos cada vez mais complexos, também eles a exigirem sua interpretação. Aliás, já há algum tempo Karl Larenz nos advertia contra os limites do silogismo jurídico, porquanto, na tarefa de aplicar o direito, o juiz, além de interpretar os textos normativos, ver-se-ia constantemente obrigado a interpretar os próprios casos concretos (ou seja, os fatos) postos à sua consideração.

Nasce também aqui, como já apontei neste mesmo espaço, espaço para uma perigosa tentação para respostas políticas, que o magistrado deve buscar evitar. Com efeito, ao aplicar a lei ao caso concreto, considerando-se que a interpretação é também ato de vontade da autoridade encarregada de aplicar o direito, poderia corromper-se o resultado da interpretação tanto no momento em que se delimita o conjunto normativo a ser aplicado ao caso (desconsiderando, por exemplo, um direito fundamental em jogo), como também ao se delimitar indevidamente o próprio caso concreto submetido a julgamento (desconsiderando, por exemplo, um aspecto fático importante).

Cotidianamente chegam aos tribunais questões tão diversificadas e complicadas como são os problemas de meio ambiente, pesquisas genéticas, economia, administração pública, previdência, saúde, vida e morte (aborto e eutanásia), e, se tudo isso já não fosse bastante, têm os juízes que dar respostas adequadas a cada vez mais intrincadas questões de criminalidade empresarial, financeira e tributária. No âmbito da Justiça Federal, por exemplo, pode-se dizer que esses são temas absolutamente recorrentes.

Os problemas que surgem de uma tal conjugação de fatores são de ordem considerável, sobretudo num quadro de um...