O Direito de greve no serviço público e a proibição do comportamento contraditório

“Essa noite eu tive um sonho de sonhador

Maluco que sou, eu sonhei

Com o dia em que a Terra parou

com o dia em que a Terra parou…

O empregado não saiu pro seu trabalho

Pois sabia que o patrão também não tava lá

Dona de casa não saiu pra comprar pão

Pois sabia que o padeiro também não tava lá

E o guarda não saiu para prender

Pois sabia que o ladrão, também não tava lá

e o ladrão não saiu para roubar

Pois sabia que não ia ter onde gastar”
(Raul Seixas)

“A greve, no fundo, é a linguagem dos que não são ouvidos”. Palavras de Martin Luther King Jr. Talvez, por isso, somente quem entende a linguagem “daqueles que não são ouvidos” pode captar a dimensão do direito de greve e a importância de se preservar seu exercício, seja na esfera privada, seja na esfera pública.

Sobre o assunto, nada tão atual e tão retrógrado quanto a polêmica que paira no STF acerca da possibilidade de desconto a ser efetuado em razão dos dias em que os funcionários públicos permanecerem em greve. A discussão é palpitante porque vivemos em um contexto político em que todas as categorias sofrem consequências da crise mundial anunciada há anos por Marx, na qual os cortes orçamentários rompem a ferida do lado mais fraco da sociedade. Quanto adjetivo retrógrado haure em razão da origem do direito de greve no Brasil, sobretudo após a sua solidificação no Estado Democrático Brasileiro com o advento da constituição federal de 88, um tema que já foi objeto de discussão por inúmeras vezes nos tribunais superiores e permanece há 27 anos órfão de uma lei regulamentadora.

Não é a pretensão desse texto questionar o mérito das greves realizadas no funcionalismo público, até porque também não era essa a causa da discussão entre os Ministros, já que o mérito da ação perdeu objeto naquele lead case (RE 69345) quando professores compensaram os dias que seriam descontados pelo poder público. Mas matéria dotada de repercussão geral, com o condão de formar precedente para os casos semelhantes, levou os ministros, naquela ocasião, à fixarem a tese de que, havendo repercussão geral, não haveria possibilidade de desistência do processo nem mesmo nos casos de Mandado de Segurança, sendo esse mais um dos reflexos da objetivização dos julgados realizados na Corte Superior.

Na verdade, apenas algo naquele contexto é digno de discussão: o choque de direitos fundamentais em razão da necessidade de prestação do serviço público, e a possibilidade de suprimir do servidor a prerrogativa do exercício da greve com o desconto na sua remuneração pelos dias de paralisação.

A greve é um direito fundamental do trabalhador assegurado constitucionalmente. É cláusula pétrea, o que significa que ninguém pode retirá-la da Constituição. Dada a relevância desse direito, restou consignado na jurisprudência que o direito de greve do servidor público, mesmo pendente de regulamentação, pode ser exercido nos termos da legislação aplicada a iniciativa privada. É o que se depreende do teor dos Mandados de Injunção números 670, 708 e 712, quando o STF declarou a omissão legislativa na regulamentação da matéria e determinou a aplicação da Lei 7.783/89 (e Lei que regulamenta o direito de greve da iniciativa privada) também aos servidores públicos. Nesse sentido, vale registrar as palavras do Ministro Celso de Melo proferidas naquela ocasião:

"não mais se pode tolerar, sob pena de fraudar-se a vontade da Constituição, esse estado de continuada, inaceitável, irrazoável e abusiva inércia do Congresso Nacional, cuja omissão, além de lesiva ao direito dos servidores públicos civis - a quem se vem negando, arbitrariamente, o exercício do direito de greve, já assegurado pelo texto constitucional -, traduz um incompreensível sentimento de desapreço pela autoridade, pelo valor e pelo alto significado de que se reveste a Constituição da República".

Em que pese a tese tenha fixado o direito de greve no funcionalismo público, o “Calcanhar de Aquiles” ainda continua sendo a ausência da norma regulamentadora. Uma vez utilizadas as premissas da lei da iniciativa privada, haveria uma lacuna na sua aplicação prática, já que na legislação trabalhista a greve suspende o contrato de trabalho e as pendências são resolvidas por meio de negociação coletiva. Assim, não havendo o instrumento da negociação coletiva na administração pública, ficaria o servidor sem um mecanismo justo para negociação desses descontos. Esse fato levou alguns ministros a opinar pelo desconto realizado unilateralmente por parte da Administração, salvo, conforme excepcionou o relator, se a greve ocorresse em razão de atraso na remuneração ou em casos excepcionais os quais o próprio administrador tenha dado causa.

As exceções parecem justas como um limite à efetiva prestação do serviço público, além da manutenção da força mínima de trabalho e da proibição estabelecida em razão dos serviços públicos essenciais, uma vez que todo direito catalogado no ordenamento jurídico possui um limite que esbarra no direito do outro. O que se põe em questão com essa decisão é a possibilidade de deixar nas mãos da Administração Pública o veredito final quanto a oportunidade e conveniência do referido abatimento, o que certamente dará espaço a arbitrariedades por parte do governo, descompensando ainda mais a balança que sustenta a paridade de armas na reinvindicação de direitos.

Se o voto do relator prevalecer, a inércia do Poder Público em legislar sobre o tema tem grandes chances de se converter em um bônus para arbitrariedade e uma punição para os servidores. Fato este que daria espaço a invocação do instituto “tu quoque” sob a ótica da constitucionalização do direito administrativo, em razão da quebra da boa-fé objetiva. Utilizado no direito civil, o “tu quoque” visa evitar que aquele que não cumpre a sua obrigação violando uma determinação jurídica venha a invocar essa violação em seu favor. Assim é o comportamento do Administrador que se recusa a regulamentar o direito do servidor e quer ser beneficiado diante da própria omissão.

Nesse sentido, sem pretensão de aprofundar no tema, cabe aqui ressaltar a necessidade de aplicação da “teoria das autolimitações administrativas”, que consubstancia a incidência do “nemo potest venire contra factum proprium” (proibição de comportamento contraditório) no âmbito da Administração Pública em decorrência lógica da aplicação de valores e princípios constitucionais como a solidariedade social, a segurança jurídica, a dignidade humana e, em especial, a moralidade.

Assim, para aqueles que entendem que o “tu quoque” se enquadraria como uma subespécie de “venire”, já existe espaço na jurisprudência do STF quanto a possibilidade de sua aplicação no âmbito administrativo, a exemplo do MS 31695/DF. Para aqueles que o enquadram como categoria autônoma, de qualquer forma, cabe a invocação em razão de ser corolário da boa-fé objetiva.

O julgamento a esse respeito ainda não foi concluído. Felizmente, o Ministro Edson Fachin sustentou a tese de que “a adesão do servidor público ao movimento grevista não pode representar opção econômica de renúncia ao pagamento”, pois a suspensão da remuneração é um fator essencial na relação jurídica instalada a partir da deflagração do movimento paredista e não pode ser decidida unilateralmente. Também foi de bom alvitre o pedido de vista do Ministro Barroso (que nunca decepciona) para que o assunto pudesse ser melhor debatido.

A notícia ruim é que tal decisão, embora não concluída, já coloca um peso sobre a mão de ferro do Administrador Público mantendo situações arbitrárias, como é o caso da greve do INSS, em que os funcionários estão há mais de dois meses sem receber salários. Além disso, a decisão do relator tem influenciado novos abusos: o CNJ proferiu determinação aos grevistas da Justiça Federal, Justiça do Trabalho e Eleitoral de que os dias parados com a greve só não serão descontados se forem compensados e que essa compensação depende de acordo com os tribunais. Ou seja, o estado patrão age com poderes absolutos dentro de uma possível negociação e o risco previsto inicialmente pelo movimento paredista, que viria em razão da palavra “ilegalidade” a ser decretada pelo judiciário em cada caso concreto ultrapassa seu limite quando transfere do judiciário para o próprio administrador o poder de definir unilateralmente a “justiça” da greve.

A discussão permanece e não se sabe quando retornará o pedido de vistas. O resultado final ainda é obscuro. Enquanto isso, para alguns ministros, parece praticamente impossível conter a parcialidade quando se perde a elegância com ácidos comentários sobre o serviço público e sobre os movimentos grevistas, considerações de cunho pessoal que em nada engradecem a discussão posta. O mais evidente fracasso da democracia; países democráticos que não admitem greves dos servidores públicos jamais deveriam ilustrar votos, como foi feito pelo relator e algo também citado pelo Ministro Gilmar Mendes.

O fato é que a greve desperta no poder a sua impotência diante do trabalhador. Talvez, o pior pesadelo para capitalismo. Enquanto isso, para os que almejam uma realidade diferente, a greve é algo além de um protesto, talvez a representação de um sonho, uma utopia semelhante a que acontece na música de Raul, a possiblidade da “Terra parar” e de trabalhadores do mundo inteiro mostrarem ao capital que a engrenagem só roda com o combustível da massa trabalhadora, porque se o patrão não sair pra trabalhar os empregados, bem ou mal, estarão na labuta. Mas, se faltarem os empregados, aí sim, será “o dia em que a terra parou.”

“Foi assim

No dia em que todas as pessoas

Do planeta inteiro

Resolveram que ninguém ia sair de casa

Como que se fosse combinado em todo o planeta

Naquele dia, ninguém saiu de casa, ninguém ninguém”