Convênio ICMS 31/2016, que vincula destinação de tributo, é inconstitucional

Conforme tem sido amplamente divulgado pela imprensa, os Estados e o Distrito Federal estão enfrentando uma grave crise financeira decorrente da deterioração das contas públicas, tendo em vista a queda na arrecadação de tributos e o aumento das despesas correntes.

Nesse contexto, no último dia 13 de abril de 2016, foi publicado o Convênio ICMS 31/2006, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), que busca vincular a destinação de parte dos incentivos fiscais recebidos pelas empresas para fundos de desenvolvimento e de equilíbrio fiscal estadual e distrital, visando o desenvolvimento e a manutenção do equilíbrio das finanças públicas estaduais e distrital.

Nesse sentido, confere autorização para os Estados e o Distrito Federal condicionarem a fruição de incentivos e benefícios fiscais, financeiro-fiscais, financeiros e dos regimes especiais de apuração que resultem em redução do valor ICMS, ao depósito, pelas empresas beneficiárias, de valor equivalente a, no mínimo, 10% do respectivo incentivo ou benefício nos referidos fundos. Tal valor seria calculado mensalmente e a exigência aplicável tanto para os incentivos e benefícios fiscais já concedidos, quanto para aqueles que vierem a ser concedidos. Ainda prevê que, na hipótese de descumprimento do referido depósito por três meses, a benesse concedida pelos Estados será definitivamente cancelada.

Embora a medida ainda não tenha sido implementada na prática, já foi noticiado pela imprensa[1] que, ao menos os estados do Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul, Alagoas e Santa Catarina pretendem adotá-la. Nesse contexto, tendo em vista o nítido caráter arrecadatório da aludida medida, é oportuno analisar sua compatibilidade com a legislação tributária.

Em primeiro lugar, faz-se necessário ressaltar que tal exigência não pode ser considerada uma mera condição para a outorga de isenção, pois seria incongruente sob o ponto de vista lógico. Não faz sentido que o Estado imponha como condição para conferir ao contribuinte um benefício fiscal que este retorne, indiretamente, parte deste mesmo benefício fiscal. O resultado seria a anulação parcial do incentivo.

Diante disso, resta indagar qual seria a natureza jurídica do pagamento a ser efetivado pelos contribuintes. Por se tratar de uma prestação pecuniária compulsória, em moeda, que não decorre de sanção por ato lícito, que deverá ser exigida através de lei e cobrada de forma vinculada pelos Estados e o Distrito Federal, conclui-se que todos os requisitos previstos no artigo 3º do Código Tributário Nacional[2] estão atendidos e, portanto, trata-se de um tr...