Artigo - Exame de DNA e investigação de paternidade - indispensabilidade de prova indiciária - Por José Diogo Bastos Neto

Como sabido desde a academia, os fatos da vida precedem normatização no direito positivo, seguindo-se aplicação das regras impostas por meio da interpretação pretoriana.

Consideram-se igualmente relevantes no mundo jurídico as inovações advindas das demais ciências e sua interferência na vida das pessoas, costumes e consequente impacto no regramento normativo, que nada mais significa senão estabelecimento de regras de convivência conforme evolução humana e social.

Neste diapasão, após descoberta no ramo da biologia que exames de código genético, conhecidos como DNA, podem alcançar exatidão próxima a 99% para aferir paternidade, o sistema jurídico e judicial iniciou movimento visando incorporar esta ferramenta para a busca da verdade real em demandas que tivessem por fito reconhecimento do direito a filiação assegurado pela carta política junto ao art. 227, parágrafo 6º.

Trata-se, obviamente, de relevante meio de prova capaz de gerar subsídios definitivos para desate de questões na esfera das demandas investigatórias de paternidade, merecendo, apenas, obediência a determinados critérios para sua aplicação.

Com efeito, apos edição do novo Código Civil (clique aqui), os estritos termos do artigo 232, deste diploma - "... a recusa a perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame."-, permitiram leitura que tal dispositivo aplicável às ações investigatórias de paternidade autorizavam procedência da demanda pela mera recusa do investigado a se submeter a tal exame.

Esta interpretação, entretanto, não parecia a mais adequada em demandas com a especificidade das investigatórias de paternidade, que envolvem direitos indisponíveis e via de regra exigem ampla cognição, pois seu acolhimento pela simples recusa do suposto pai de se submeter ao referido exame, além de violar o direito a ampla defesa incluído meios de prova permitidos, desconsiderava que a presunção de paternidade e relativa, além de atribuir infalibilidade a esta espécie de exame.

Trazendo ao plano prático, se prevalente esta leitura do artigo 232, CC (clique aqui), nos casos investigatórios de paternidade, o procedimento perderia judicialidade e garantias constitucionais inerentes, bastando alegação do suposto filho irreconhecido de possível paternidade, que a obteria caso o virtual pai se recusasse a fazer exame de DNA, não sendo difícil avaliar o terreno fértil que esta livre licença poderia gerar nas relações sociais.

Exemplo latente que demonstra ser a jurisprudência fonte viva do direito se materializou com a edição da súmula 301 pelo Tribunal da cidadania, STJ, ao consolidar jurisprudência sobre o tema indicando que"... em ação investigatória de paternidade, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade".

Sinalizou, assim, aquela egrégia Corte, não só que a recusa ao exame isoladamente não subtraia do investigado a possibilidade de fazer prova quanto a impossibilidade de procedência do pedido, como ser relativa a presunção da paternidade, impedindo, assim, em tese, julgamentos lastreados na literalidade do citado artigo 232 da lei substantiva civil (clique aqui).

Mais que isso, referida súmula, por meio de inúmeros julgados que a sustentaram (P.E., Resp 145.721-MS, Resp 100.086-MS), também indicou que"... apesar da súmula 301/STJ ter feito referência à presunção juris tantum de paternidade na hipótese de recusa do investigado em se submeter ao exame de DNA, os precedentes jurisprudenciais que sustentaram o entendimento sumulado definem que essa circunstância não desonera o autor de comprovar minimamente, por meio de provas indiciárias, a existência de relacionamento íntimo entre a mãe e o suposto pai."(Resp 692.242-MG, 3ª T. do STJ, J. em 28.6.05, relatora ministra Nancy Andrighi)

Posteriormente, na esteira da jurisprudência consolidada, sucedeu-se positivação dos princípios ali emblematizados mediante inserção do artigo 2ª na lei nº 8560/92 (clique aqui), por meio da lei nº 12.004/09 (clique aqui), que , por um lado, afirmava que"... todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, serão hábeis para provar a verdade dos fatos," �- art. 2ª -, de outro, assegurava, junto ao parágrafo único, que "... a recusa do réu em se submeter ao exame de código genético �- DNA gerará a presunção de paternidade, a ser apreciada com o conjunto probatório.".

Nesse cenário, no qual a eventual recusa do investigado a se submeter a exame de DNA deve ser analisada conjuntamente com demais provas parece razoável admitir que a determinação de realização de exame de DNA deve ser precedida de demonstração mínima pelo autor da ação de prova indiciária da possível paternidade, cabendo ao juiz da causa, caso inexistente tal demonstração com a exordial, algumas alternativas de encaminhamento processual.

A primeira delas seria a de postular aditamento da exordial caso desacompanhada de documento algum capaz de indicar possível paternidade considerando artigos 396 e 397, CPC (clique aqui), o primeiro, que obriga as partes a instruir a inicial com documentos existentes"... destinados a provar-lhes as alegações." , o segundo que permite, após tal fase, apenas "... juntar aos autos documentos novos...".

Por óbvio, caso inexistam documentos capazes de demonstrar indiciariamente possível paternidade, a exordial não merece indeferimento, nos termos do artigo 282, VI, CPC (clique aqui), devendo, então se estabelecer contraditório, sendo certo, outrossim, que nesta hipótese, a recusa do réu a se submeter ao exame de DNA encontraria respaldo em entendimento pretoriano sumulado e norma legal superveniente.

Após contrariada a pretensão, seguido de réplica e inconciliação em audiência prévia, caberá ao juiz da causa, como destinatário da prova �- art. 130, CPC (clique aqui) �- e seu ordenador �- art. 131 C/C art. 331, § 2º do mesmo diploma -, ao invés de determinar exame de DNA em razão de tal prova teoricamente preceder audiência de instrução e julgamento, inverter esta ordem, colhendo depoimentos pessoais e oitivando as testemunhas, dando oportunidade ao autor da demanda realizar prova ao menos indiciária da possível paternidade.

Nesta hipótese, após cognição, caso obtida demonstração ao menos indiciária da paternidade, a recusa do réu ao exame de DNA permitirá, em tese, procedência da ação, devendo tal negativa ser apreciada conjuntamente com a prova então colhida.

Em situação inversa, caso a prova indique impossibilidade da paternidade pela desincumbência do autor de realizar a prova mínima, o caminho adequado será o desacolhimento do pleito, injustificando submissão do réu a exame de DNA.

Resta certo, outrossim, que diante da natureza da ação, sua imprescritibilidade, permite que o autor renove o pleito, de forma até repetida, caso obtenha ulteriormente prova mínima da paternidade.

Assinale-se, em conclusão, que demandas desta natureza, de alcance social relevante, em sua esmagadora maioria, atingem seu nobre objetivo, conferindo paternidade a quem de direito minimamente a comprove, não podendo se olvidar, de outro lado, que a mesma pode servir de instrumento para se atingir finalidade menos nobre, gerando nocivos efeitos pessoais a quem delas é alvo.

São palavras extraídas de julgado recente do Superior Tribunal de Justiça que emblematizam os riscos de se atribuir paternidade sem prova alguma de que ela possa ter sido real, como tem ocorrido em casos concretos pela mera recusa justificada de submissão a exame de DNA sem a mínima demonstração desta possibilidade, "in verbis" : - "... pensamento contrário ao sufragado pela jurisprudência desta corte geraria situações em que qualquer homem estaria sujeito a ações temerárias, quiçá fraudulentas, pelas quais incautos encontrariam caminho fácil para a riqueza, principalmente se o investigado e detentor de boa situação material." (Resp1.068.836-RJ, 4ª T. do STJ, J. em 18.3.10, rel. ministro convocado Honildo Amaral de Mello Castro)

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Autor: *Advogado do escritório Chiaparini e Bastos Advogados